Angestellter oder selbständiger Geschäftspartner?

Im Einzelarbeitsvertrag (Art. 319 OR) verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeit (Zeitlohn) oder nach geleisteter Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird. – Als Einzelarbeitsvertrag gilt auch der Vertrag, durch den sich ein Arbeitnehmer zur regelmässigen Leistung von Teilzeitarbeit im Dienst des Arbeitgebers verpflichtet. – Wird es vom Gesetz nicht anders bestimmt, so bedarf der Einzelarbeitsvertrag zu seiner Gültigkeit keiner besonderen Form (Art. 320 OR). Er gilt auch dann als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist.

Das Arbeitsgericht Zürich prüfte das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses anhand der einschlägigen Kriterien:

• Entgeltlichkeit der Arbeitsleistung: Der Kläger schuldete eine Arbeitsleistung als solche und nicht einen bestimmten Erfolg: Serienmässig hergestellte Sandwiches seien nicht als «Werk» im Sinne eines Werkvertrages anzusehen. Unbestritten blieb, dass der Kläger seine Arbeitsleistung auf unbestimmte Zeit gegen Entgelt erbringen sollte.
• Arbeits-Ort und -Mittel: Der Kläger verrichtete seine Arbeitsleistungen in den Produktionsräumlichkeiten und mit den Produktionsmitteln und -waren, die von der Beklagten zur Verfügung gestellt wurden.
•  Weisungsverhältnis: Das Weisungsrecht des Arbeitgebers, ob, wie und wann eine Arbeitsleistung zu erbringen ist, unterscheidet das Arbeitsverhältnis vom Auftrag oder Werkvertrag, wo der Beauftragte bzw. Werkunternehmer fachlich grundsätzlich weisungsfrei ist. Wo allerdings der Angestellte – wie vorliegend der Koch zur Sandwich-Produktion – selber fachkundig ist, steht auch die fachliche Weisungsfreiheit der Annahme eines Arbeitsvertrages nicht entgegen. – Immerhin hatte der Kläger die von der Beklagten vorgegebenen Betriebsvorschriften, u.a. eingehende Hygiene-Regeln, zu befolgen.
• Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Arbeitgeberin: Unbestritten war, dass sich der Kläger regelmässig zu den von der Beklagten vorgegebenen Produktionszeiten, welche auf die Verfügbarkeit der Sandwiches in der Kaffee-Bar abgestimmt waren, bei der Beklagten einzufinden hatte. Allerdings wurden diese Arbeitszeiten nicht im Einzelnen erfasst.

Das Weisungsrecht des Arbeitnehmers, ob, wie und wann eine Arbeitsleistung zu erbringen ist, unterscheidet das Arbeitsverhältnis vom Auftrag oder Werkvertrag, wo der Beauftragte bzw. Werkunternehmer fachlich grundsätzlich weisungsfrei ist. Wo allerdings der Angestellte – wie vorliegend der Koch zur Sandwiches-Produktion – selber fachkundig ist, steht auch die fachliche Weisungsfreiheit der Annahme eines Arbeitsvertrages nicht entgegen. – Immerhin hatte der Kläger die von der Beklagten vorgegebenen Betriebsvorschriften, u.a. eingehende Hygiene-Regeln, zu befolgen.

Dass das Beschäftigungsverhältnis vom Kläger selber «fristlos gekündigt» wurde, spricht nicht für die eine oder andere Vertragsform, weil eine fristlose Beendigung sowohl im Auftragsrecht (Art. 404 OR) als auch im Arbeitsvertragsrecht (Art. 337 OR) gesetzlich vorgesehen ist.

Das Arbeitsgericht kam nach durchgeführtem Beweisverfahren zum Schluss, dass es sich im vorliegenden Fall um ein gastgewerbliches Arbeitsverhältnis handle. Dies, weil die Beklagte als gastgewerbliches Unternehmen vom Kläger, der in ihre Betriebsorganisation eingegliedert war, gastgewerbetypische und entschädigungspflichtige Arbeitsleistungen entgegengenommen hatte. Aus diesem Grunde sei auf dieses Arbeitsverhältnis der allgemeinverbindliche Landes-Gesamtarbeitsvertrag für das Gastgewerbe anwendbar. Gemäss Art. 9 Abs. 2 L-GAV habe jeder Mitarbeiter – unabhängig vom Lohnsystem – Anspruch auf den Mindestlohn, vorliegend als «gelernter Koch» (Art. 10 Abs. 3 lit. a L-GAV). Im Urteil sprach das Arbeitsgericht dem Kläger einen Lohnanspruch für 142 geleistete Arbeitsstunden in Höhe von CHF 3'209.20 brutto zu (Arbeitsgericht Zürich, AH150179 vom 11.08.2017).

Es kommt – gerade in wirtschaftlich schwierigen Zeiten - immer wieder vor, dass Arbeitgebende bestrebt sind, das Unternehmerrisiko zumindest teilweise auf die Arbeitnehmenden zu übertragen, nicht zuletzt, um keine Sozialversicherungsleistungen erbringen zu müssen. - In privatrechtlicher Hinsicht ist es zwar nicht verboten, das Unternehmerrisiko zu verteilen. Doch solche Arbeitsleistungsverträge sind möglichst klar und ausgewogen zu regeln, am besten schriftlich. Denn auch eine «übermässige wirtschaftliche Abhängigkeit» des Geschäftspartners kann als «Schein-Selbständigkeit» und in Konsequenz als «faktisches Arbeitsverhältnis» qualifiziert werden.